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Schuldbetreibung und Konkurs Schriftstücks genügen würden. Auf das Arrestbegehren ist daher, soweit es sich auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG stützt, nicht einzutreten.

4. In Abweichung von ihrem ersten Arrestbegehren beruft sich die Gesuchstel- lerin neu eventualiter auf den Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG. Im Entscheid vom 26. Januar 2011 hat der Arrestrichter bereits ausgeführt, dass auch dieser Arrestgrund, selbst wenn er angerufen worden wäre, im vorliegenden Fall nicht gegeben wäre, da es sich um einen Staatenarrest handle und die zu vollstreckende Forderung nicht die erforderliche Binnenbeziehung zur Schweiz aufweise. Der Einwand der Gesuchstellerin, die Staatenimmunität sei nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag zu berücksichtigen, ist rechtlicher Natur und stellt keinen neuen Umstand dar, der im vorliegenden Verfahren zu berück- sichtigen wäre. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Binnenbeziehung zur Schweiz nach Praxis des Bundesgerichts eine der drei Voraussetzungen für die Zwangsvoll- streckung von Vermögenswerten fremder Staaten darstellt (vgl. dazu BGE 134 III 122 ff. E. 5.2 ff.). Solange, wie im vorliegenden Fall, kein ausdrücklicher Verzicht des ausländischen Staates auf seine Vollstreckungsimmunität vorliegt und die Binnenbeziehung zur Schweiz offenkundig fehlt, muss es jedenfalls im Ermessen des Arrestrichters liegen, bereits bei der Beurteilung des Arrestbegehrens das Fehlen dieser Voraussetzung zu berücksichtigen und das Arrestbegehren abzu- weisen. Das Arrestbegehren ist daher mit Bezug auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. (…) Kantonsgericht, Einzelrichter, 28. Januar 2011 (vom Obergericht, II. Beschwerde- abteilung, am 10. Februar 2011 bestätigt) Art. 80 Abs. 1 SchKG; Art. 46 Ziff. 2 und Art. 47 Ziff. 1 aLugÜ. – Definitive Rechts- öffnung gestützt auf ein deutsches Teilversäumnisurteil. Liegt kein ausdrückli- cher Antrag auf Vollstreckbarerklärung vor, hat der Rechtöffnungsrichter die Voll- streckbarkeit des deutschen Entscheids lediglich vorfrageweise zu prüfen und darf die Vollstreckbarerklärung nicht ins Urteilsdispositiv aufnehmen (Erw. 1). Ordnungsgemässe Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstücks? (Erw. 2). Ordnungsgemässe Zustellung des Teilversäumnisurteils? (Erw. 3). Eine vorfrageweise Prüfung der Anerkennbarkeit eines ausländischen Konkursdekrets ist nicht zulässig (Erw. 4). 301

Schuldbetreibung und Konkurs Aus den Erwägungen: 1.1 Die Vorinstanz führt aus, definitive Rechtsöffnung könne erteilt werden, wenn die geltend gemachte Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Ur- teil beruhe (Art. 80 Abs. 1 SchKG). Die Vollstreckbarerklärung eines auf eine Geld- leistung lautenden ausländischen Urteils sei Vorbedingung der definitiven Rechts- öffnung. Sie könne entweder in einem separaten Exequaturverfahren oder vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren erfolgen. Erfolge die Vollstreckbarer- klärung – wie vorliegend – vorfrageweise (inzidente Prüfung), sei der Entscheid über diese Vorfrage nicht im Dispositiv aufzuführen, weshalb die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung auch nicht im Rechtsbegehren beantragt werden müsse. 1.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz übersehe, dass es sich vorliegend um ein privatrechtliches Verfahren handle, in welchem die Dispositionsmaxime gel- te. Die Vollstreckbarerklärung hätte daher entsprechend beantragt werden müs- sen. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner anwaltlich vertreten gewe- sen sei. Ein formelles Rechtsbegehren bezüglich der Vollstreckbarkeit sei auch deshalb zu verlangen, weil die Vollstreckbarkeit ein eigenständiges Verfahren bilden könne, sofern dieses nicht zusammen mit einem Rechtsöffnungsverfahren ver- knüpft werde. Er bestreite nicht, dass die Vollstreckbarkeit vorfrageweise im Rechts öffnungsverfahren beurteilt werden könne, er bestreite jedoch, dass eine vorfrageweise Klärung ohne entsprechendes Rechtsbegehren auf Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils möglich sei. Im Übrigen werde durch den Umstand, dass die Vollstreckbarerklärung nicht im Dispositiv aufgeführt sei, der unterliegenden Partei die Beschwerdemöglichkeit bezüglich der Frage der Vollstreckbarkeit genom- men. 1.3 Dem «Lugano-Gläubiger» stehen zwei Wege zur Durchsetzung seiner Geld- forderung offen. Entweder beantragt er die Vollstreckbarerklärung des Entscheids im separaten Exequaturverfahren oder er leitet die Betreibung ein und verlangt zusammen mit der Rechtsöffnung die Zulassung des Entscheids zur Zwangsvoll- streckung (vgl. Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. A., Bern 2007, S. 475). Das Exequatur im Zuge einer Rechtsöffnung kann entweder vorfra- geweise erfolgen oder als selbständiger Entscheid in das Urteilsdispositiv aufge- nommen werden. Die Vollstreckbarkeitserklärung darf allerdings nur ins Urteils- dispositiv aufgenommen werden, wenn der Gläubiger ein entsprechendes Rechtsbegehren gestellt hat, ansonsten die Dispositionsmaxime verletzt wird (vgl. Staehelin, Basler Kommentar, SchKG I, 2. A., Basel 2010, N 60 und 68a zu Art. 80 SchKG). Im vorliegenden Fall verlangte der Beschwerdegegner in seinem Rechts- öffnungsgesuch die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung, ohne ausdrücklich 302

Schuldbetreibung und Konkurs Antrag auf Vollstreckbarerklärung des deutschen Entscheids zu stellen. Dies ist nach dem Gesagten durchaus zulässig. Da kein ausdrücklicher Antrag auf Voll- streckbarerklärung vorlag, hatte der Rechtöffnungsrichter die Vollstreckbarkeit des deutschen Entscheids lediglich vorfrageweise zu prüfen und durfte die Voll- streckbarerklärung nicht ins Urteilsdispositiv aufnehmen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wurde dadurch der unterliegenden Partei nicht die Be- schwerdemöglichkeit bezüglich der Frage der Vollstreckbarkeit genommen. Die vorfrageweise Anerkennung eines Entscheides im Rahmen der Rechtsöffnung stellt zwar keinen Entscheid im Sinne des Lugano-Übereinkommens über die Voll- streckbarerklärung gemäss Art. 34 aLugÜ dar. Dementsprechend steht auch der Rechtsbehelf gemäss Art. 36 aLugÜ nicht zur Verfügung. Dem Schuldner stehen aber gegen den Rechtöffnungsentscheid immer noch die entsprechenden kanto- nalen Rechtsmittel sowie – sofern die Voraussetzungen von Art. 74 BGG erfüllt sind – die Beschwere in Zivilsachen an das Bundesgericht offen (vgl. Staehelin, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Bern 2008, N 24 zu Art. 36 aLugÜ). Im Rahmen dieser Beschwerden kann auch die vorfrageweise Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Entscheids überprüft werden. Damit erweist sich die Be- schwerde in diesem Punkt als unbegründet. 2.1 Die Vorinstanz führt ferner aus, nach Art. 46 Ziff. 2 aLugÜ habe die Partei, welche die Anerkennung geltend mache oder die Zwangsvollstreckung betreiben wolle, bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergebe, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schrift- stück der säumigen Partei zugestellt worden sei. Im vorliegenden Fall sei dem Beschwerdeführer am 7. April 2006 das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück ordnungsgemäss zugestellt worden und dieser habe mit der angesetzten Frist von vier Wochen genügend Zeit gehabt, die Klage schriftlich zu erwidern. 2.2.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, es sei ihm das rechtliche Gehör nicht ordnungsgemäss gewährt worden. Die Vorinstanz habe seine Ausführungen über- gangen, wonach er über gar keine Adresse mehr am K.weg in W. verfügt habe. Es sei zudem sachimmanent, dass er nicht beweisen könne, dass weder der Briefkas- ten noch die Klingel beschriftet gewesen seien. Negativa seien regelmässig nicht beweisbar. Die einzige Beweismöglichkeit sei die Parteibefragung. Indem irgend- ein Postbote das Schreiben unkritisch in einen Briefkasten, der früher einmal sein Briefkasten gewesen sei, eingeworfen habe, sei ihm das rechtliche Gehör vollum- fänglich genommen worden. Eine Zustellung in einen Briefkasten, der weder be- schriftet noch sonst irgendwie zuzuordnen gewesen sei, entspreche [widerspre- che] zudem auch dem schweizerischen ordre public. 303

Schuldbetreibung und Konkurs 2.2.2 Im vorliegenden Fall liegen keine Anhaltspunkte für eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers machte die Vorinstanz sehr wohl Ausführungen zu seiner Behauptung, er habe am 7. April 2006 an der fraglichen Adresse in W. nicht über eine zustellfähige Anschrift ver- fügt (vgl. Erw. 5.2.3). Die Vorinstanz hat sodann ausführlich dargelegt, dass es sich bei der Zustellungsurkunde um eine öffentliche Urkunde deutschen Rechts handle, die vollen Beweis für die darin bezeugten Tatsachen begründe, auch wenn die Zustellungsurkunde von einem mit der Ausführung der Zustellung beauftrag- ten Mitarbeiter der Post errichtet worden sei. Wie in der Zustellungsurkunde fest- gehalten werde, habe der Postbedienstete versucht, die fraglichen Schriftstücke dem Beschwerdeführer zu übergeben. «Weil aber die Übergabe in der Wohnung bzw. im Geschäftsraum nicht möglich war, habe ich das Schriftstück in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung gelegt». Der Beschwerdeführer habe den Gegenbeweis nicht zu erbringen vermögen, dass – wie behauptet – weder der Briefkasten noch die Klingel beschriftet gewesen seien und dass die Ladung womöglich nicht in den richtigen Briefkasten gelegt worden sei (vgl. Erw. 5.2.2). Dem ist vollumfänglich beizupflichten. Der Beschwerdeführer hat auch im Beschwerdeverfahren den entsprechenden Nachweis nicht erbracht, wobei der Vollständigkeit halber anzumerken ist, dass es sich bei der Frage, ob ein Briefkasten beschriftet war oder nicht, entgegen der Ansicht des Beschwerdefüh- rers nicht um eine negative Tatsache, die nur schwer beweisbar ist, sondern um eine positive Tatsache handelt. Zutreffend mit der Vorinstanz ist sodann festzu- halten, dass der Postbedienstete, um seine Erklärung abzugeben, zwangsläufig die korrekte Adresse identifizieren bzw. die Anschrift der Ladung sowie des Brief- kastens vergleichen musste, was bei einem nicht angeschriebenen Briefkasten sachlogisch nicht möglich gewesen wäre. Auch eine Parteibefragung könnte an diesem Ergebnis nichts ändern, vermag doch diese allein eine urkundlich belegte Tatsache nicht zu entkräften. Inwiefern im Übrigen eine solche Zustellung gegen den schweizerischen ordre public verstossen soll, ist nicht ersichtlich. 2.3.1 Der Beschwerdeführer rügt sodann, auch im Zusammenhang mit seiner Ab- meldung nach Spanien könne nichts für ihn Nachteiliges abgeleitet werden. Er sei, wie der Bestätigung seiner Lebenspartnerin entnommen werden könne, seit Ja- nuar 2006 in D. wohnhaft gewesen. Bei ehelichen Problemen sei es nichts Aus- sergewöhnliches, dass man kurzfristig seinen Wohnsitz ändern und sich in der Folge neu orientieren müsse. Eine umgehende Abmeldung bei der kommunalen Behörde geschehe in den wenigsten Fällen. Dies ändere allerdings nichts daran, dass keine Zustelladresse mehr bestehe, weil an der früheren Adresse nicht mehr gewohnt werde. Zudem sei auch nicht ersichtlich, weshalb an der Bestätigung seiner Lebenspartnerin gezweifelt werden solle. Seine Lebenspartnerin habe eine 304

Schuldbetreibung und Konkurs schriftliche Erklärung abgegeben. Sollte diese Erklärung falsch sein, würde sie sich der Falschbeurkundung strafbar machen. Dies übersehe die Vorinstanz eben- falls. Nachdem sich die Pläne, in Spanien Wohnsitz zu nehmen, schliesslich zer- schlagen hätten, habe er zunächst in B. und dann in O. Wohnsitz genommen. 2.3.2 Die Vorinstanz hat ausführlich dargelegt, dass die in der Zustellungsurkunde angegebene Erklärung, der Empfänger sei «in seiner Wohnung» nicht angetroffen worden, ein beweiskräftiges Indiz für den Nachweis sei, dass der Beschwerdeführer an der fraglichen Zustellungsanschrift wohne bzw. gewohnt habe. Gemäss Bestäti- gungen der Gemeinde W. vom 21. November 2006 und 8. September 2010 habe sich der Beschwerdeführer erst am 16. August 2006, mithin mehrere Monate nach der Zustellung vom 7. April 2006 und dem Gerichtstermin vom 7. Juni 2006, an eine unbekannte Adresse in Spanien abgemeldet. Der Beschwerdeführer habe den Ge- genbeweis nicht erbracht, dass er am 7. April 2006 an der fraglichen Adresse in W. nicht über eine zustellfähige Anschrift verfügt habe (vgl. Erw. 5.2.3). Dem ist voll- umfänglich beizupflichten. Sowohl der Zustellbeamte als auch die Gemeinde W. ha- ben urkundlich erklärt, dass der Beschwerdeführer am 7. April 2010 an der fragli- chen Adresse am K.weg in W. über eine Wohnung verfügt habe bzw. dort angemeldet gewesen sei. Die Bestätigung der Lebenspartnerin des Beschwerdeführers, wonach der Beschwerdeführer seit Januar 2006 in D. wohnhaft gewesen sei, vermag diesen urkundlichen Nachweis nicht zu entkräften. Zum einen stammt diese «Bestätigung» von der Lebenspartnerin des Beschwerdeführers, die ein eigenes Interesse am Pro- zessausgang hat. Zum anderen ist es nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwer- deführer, der zum damaligen Zeitpunkt offensichtlich finanzielle Probleme hatte (am

27. September 2006 wurde über ihn in Deutschland das Insolvenzverfahren eröff- net), nicht seine Wohnung in W. aufgegeben und sich dort abgemeldet hat (um Kosten zu sparen), wenn er doch angeblich ab Januar 2006 ausschliesslich in D. bei seiner Lebenspartnerin gelebt haben will. Fraglich ist auch, ob sich die Lebenspart- nerin des Beschwerdeführers, sollte ihre Erklärung falsch sein, überhaupt der Falschbeurkundung strafbar machen würde, wie der Beschwerdeführer behauptet. Die Beschwerde erweist sich damit auch in diesem Punkt als unbegründet. 3.1 Die Vorinstanz führt ferner aus, gemäss Art. 47 Ziff. 1 aLugÜ habe die Par- tei, welche die Zwangsvollstreckung betreiben wolle, weiter die Urkunden vorzule- gen, aus denen sich ergebe, dass die Entscheidung zugestellt worden sei. Im vor- liegenden Fall sei die Zustellung des Teilversäumnisurteils ordnungsgemäss nach Art. 47 Ziff. 1 aLugÜ erfolgt. 3.2 Der Beschwerdeführer rügt, obwohl er glaubwürdig dargelegt habe, dass ihm das rechtliche Gehör nicht ordnungsgemäss eingeräumt worden sei, und er 305

Schuldbetreibung und Konkurs folglich gar keine Kenntnis vom Verfahren gehabt habe, wolle die Vorinstanz nun daraus ableiten, dass er dem Gericht seine neue Adresse hätte mitteilen müssen. Tatsache sei aber, dass er vom eingeleiteten Verfahren nichts erfahren habe, wes- halb er auch seine neue Wohnadresse nicht habe mitteilen können. Er habe keine zustellfähige Adresse in W. gehabt. Es könne ihm auch nicht entgegengehalten werden, dass im Konkursdekret seine Adresse in W. angeführt sei. 3.3 Wie in Erw. 2.2.2 hiervor dargelegt, liegen keine Anhaltspunkte für eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Die Vorinstanz hat sodann ausführlich dar- gelegt, der Postbedienstete habe in der beglaubigten Abschrift der Zustellungsur- kunde vom 24. Juli 2006 bestätigt, dass er versucht habe, die Ausfertigung des Teilversäumnisurteils vom 19. Juli 2006 mit Rechtsmittelbelehrung dem Beschwer- deführer zu übergeben. «Weil aber die Übergabe in der Wohnung bzw. im Ge- schäftsraum nicht möglich war, habe ich das Schriftstück in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung gelegt». Sodann habe sich der Beschwerdeführer gemäss Bestätigungen der Gemeinde W. vom 21. No- vember 2006 und 8. September 2010 erst am 16. August 2006, also nach der Zustellung des Teilversäumnisurteils vom 24. Juli 2006, an eine unbekannte Ad- resse in Spanien abgemeldet. Der Beschwerdeführer habe den Gegenbeweis nicht zu erbringen vermocht, dass er am 24. Juli 2006 an der fraglichen Adresse in W. nicht über eine zustellfähige Adresse verfügt habe (vgl. Erw. 5.4.2). Dem ist bei- zupflichten. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten (unbelegten) Behauptun- gen vermögen diese urkundlich belegten Tatsachen nicht zu entkräften. Insbeson- dere ist es nicht zu beanstanden, wenn ihm die Vorinstanz vorgehalten hat, im Konkursdekret vom 27. September 2006 sei seine Adresse in W. angeführt. Der Wohnadresse des Schuldners kommt entgegen der Ansicht des Beschwerdefüh- rers nicht nur sekundäre Bedeutung zu, ist doch der Wohnsitz des Beklagten re- gelmässig massgeblich für die (örtliche) Zuständigkeit des Gerichts. Das Insolvenz- verfahren gegen den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer wurde denn auch offenbar am betreffenden Ort eingeleitet, was ein weiteres Indiz dafür ist, dass der Beschwerdeführer auch bei Zustellung des Teilversäumnisurteils am 24. Juli 2006 an der fraglichen Adresse am K.weg in W. Wohnsitz hatte. 4.1 Schliesslich kam die Vorinstanz zum Schluss, dass das fragliche Teilver- säumnisurteil trotz des eröffneten Insolvenzverfahrens gegen den Beschwerde- führer vollstreckbar erklärt werden kann. 4.2 Der Beschwerdeführer rügt, das ausländische Konkursdekret sei auch für schweizerische Gerichte verbindlich und wäre vom Rechtsöffnungsrichter vorfra- geweise anzuerkennen gewesen. Das Dekret weise nach, dass gegen ihn keine 306

Schuldbetreibung und Konkurs Forderung durchgesetzt werden könne. Im Übrigen habe er durchaus ein Rechts- schutzinteresse an einem Konkursdekret-Anerkennungsverfahren. Es könne ihm nicht vorgeworfen werden, dass er innert Frist nicht die Einrede nach Art. 75 Abs. 2 SchKG erhoben habe, nicht zu neuem Vermögen gekommen zu sein. Die Be- streitung, zu neuem Vermögen gekommen zu sein, müsse der Schuldner nur vor- bringen, sofern die entsprechende Betreibung auf einem Verlustschein beruhe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Er habe somit seine Einrede – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – nicht verwirkt. 4.3 Ein ausländisches Konkursdekret, das am Wohnsitz des Schuldners ergan- gen ist, wird gemäss Art. 166 Abs. 1 IPRG auf Antrag der ausländischen Konkurs- verwaltung oder eines Konkursgläubigers unter kumulativ zu erfüllenden Voraus- setzungen anerkannt. Dafür ist ein spezielles Verfahren vorgesehen (vgl. Art. 167 ff. IPRG). Eine vorfrageweise Prüfung der Anerkennbarkeit eines ausländischen Konkursdekrets ist nicht zulässig (vgl. Berti, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 2007, N 10 zu Art. 167 IPRG). Bereits von daher kann dem Rechtsöffnungsrichter nicht vorgeworfen werden, er hätte das ausländische Kon- kursdekret vorfrageweise anerkennen müssen. Abgesehen davon ist umstritten, ob dem Gemeinschuldner überhaupt ein Recht auf Antragstellung zukommt (vgl. Berti, Basler Kommentar, a.a.O., N 23 zu Art. 166 IPRG). Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer vorliegend überhaupt ein Rechts- schutzinteresse an einem Konkursdekret-Anerkennungsverfahren hätte. 5.1 Nach dem Gesagten hat der Rechtsöffnungsrichter dem Beschwerdegegner in der Betreibung Nr. des Betreibungsamtes X. zu Recht definitive Rechtsöffnung für CHF 31’755.46 nebst Zins zu 5.12 % auf CHF 18’305.90 seit 1. Januar 2010 erteilt. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. 5.2 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 GebV SchKG). Ferner ist er antragsgemäss zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen Beschwerdegeg- ner für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner in Deutschland wohnt, weshalb die Parteientschädigung mangels entsprechender Steuerpflicht ohne Zuschlag für die Mehrwertsteuer festzusetzen ist (Art. 5 lit. b i.V.m. Art. 14 Abs. 3 lit. c MWSTG e contrario). Justizkommission, Zivilrechtliche Kammer, 14. Januar 2011 307